domingo, 7 de diciembre de 2008

LECTURA: DERECHO PENAL V- TARDE- UIGV

La tutela penal de la administración pública.
Una identificación constitucional del bien jurídico protegido en el Título XVIII, del Libro II, del Código penal



Luis Miguel Reyna Alfaro
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Egresado de la maestría en Derecho (mención Ciencias penales) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho penal económico de la Universidad de San Martín de Porres. Profesor de Derecho penal económico en la Maestría en Ciencias penales de la Universidad San Agustín de Arequipa. Profesor de Derecho penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Profesor invitado de la Maestría en Derecho penal y procesal penal de la Universidad Politécnica de Nicaragua. Autor de los libros “El proceso penal” (Gaceta Jurídica, Lima, 2006); Derecho penal y violencia intrafamiliar (ICEP, Managua, 2005); delitos contra la familia (Gaceta Jurídica, Lima, 2004); Manual de Derecho penal económico (Gaceta Jurídica, Lima, 2002).



Sumilla:
El autor afronta la problemática del interés tutelado en los delitos contra la administración pública plasmando en aquel los contenidos del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, lo que permite ulteriormente orientar la tutela penal hacia el propio ciudadano.

I.- La noción de “administración pública” en un Estado Social y Democrático de Derecho y su irradiación en el proceso de identificación del bien jurídico en los delitos contra la administración pública.
Es cierto que recurrir a la sistemática del Estatuto penal no revela con exactitud cuál es el interés jurídico cuya protección subyace a cada tipo penal . Sin embargo, dicho dato puede servir de pauta de orientación en aras a establecer cuál es –en efecto- el bien jurídico protegido penalmente .
El Título XVIII del Libro II del Código penal ha sido denominado por el legislador “Delitos contra la Administración Pública”, lo que nos indica que la protección que desea proporcionar el Derecho penal en ésta parcela se dirige justamente a la Administración Pública.
Como vemos, el análisis de los tipos penales protectores de la Administración Pública supone una obligada remisión al concepto de “Administración Pública”, lo que nos exige previamente conocer qué entendemos como tal.
Ahora bien, la “administración pública” puede ser comprendida en dos distintas acepciones que dependen fundamentalmente de la concepción de Estado que se maneje. Así, por un lado, puede hablarse de una administración pública del Estado de Policía y, por otro lado, una administración pública del Estado de Derecho. A continuación trataremos las expresiones de administración pública antes mencionadas.
1. La idea de Administración Pública en el Estado de Policía (Polizeistaat).
En el Estado de Policía (Polizeistaat), característico de las monarquías absolutas y los Estados totalitarios , la administración pública es objeto de respeto, de adulación por parte del ciudadano, es una especie de tótem al que el ciudadano debe idolatrar y guardar reverencia. En este modelo estatal los ciudadanos –carentes de derechos frente al Estado- deben seguir sus fines, en cuya virtud el Estado cuenta, para tales propósitos, con ilimitado poder .
En el ámbito funcionarial, ésta idea trasciende tanto a las relaciones internas del funcionario público (con el Estado) como a sus relaciones externas (con los administrados), caracterizadas por la idea de sujeción hacia la administración .
Una relación de éste tipo (de sujeción) se vincula al carácter marcadamente intervencionista del Estado totalitario. Lógico, si se quiere desarrollar mayor cantidad de funciones, resulta indispensable asegurar la realización de las mismas a través de una vinculación estricta y radical hacia los intereses estatales.
En sus relaciones internas el ejercicio de la función pública supone la exigibilidad de satisfacer al mayor grado posible los intereses de la Administración; mientras que en el ámbito de las relaciones externas, el funcionario público - como extensión del poder del Estado- cuenta con amplias facultades coactivas .
2. La idea de Administración Pública en el Estado de Derecho (Rechtsstaat).
En el Estado de Derecho (Rechtsstaat) la función pública no es más la plasmación de una especial relación de sujeción del administrado con la Administración Pública en virtud de la cual los administrados no son ya objetos de poder sino ciudadanos . En el Estado de Derecho, la administración pública asume un papel destinado a la satisfacción de los intereses de la ciudadanía. La administración pública cumple un rol prestacional a favor del ciudadano que, a través de la administración, puede ver satisfechas sus necesidades básicas.
Es necesario recordar que a partir de los términos del artículo 43 constitucional nuestro país reconoce la forma de Estado de Derecho, Social y Democrático. A partir de dicha referencia se puede ya advertir que la función que satisface la Administración Pública es eminentemente prestacional; con lo que la Administración Pública termina siendo instrumentalizada. Esta afirmación se muestra coherente con los términos del artículo 39 de la Constitución Política que indica que “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”.
Pues bien, ésta instrumentalización de la Administración Pública no puede ser objetada por el Estado de Derecho, por el contrario, “el Estado de Derecho no puede prescindir del funcionamiento ni de la instrumentalización de la Administración en orden a prioridades, me refiero en concreto a los intereses generales” .
En ese sentido, no le falta razón a PALOMAR OLMEDA cuando –con referencia a JEZE- sostiene que “en todos los países civilizados, la Administración Pública tiene por misión satisfacer las necesidades de interés general” . Si tenemos que la misión de la Administración Pública es la de satisfacción de necesidades o intereses generales, entonces se produce un quiebre de la idea del Estado Gendarme a favor de la idea del Estado Prestacional.
Si asumimos que la Administración Pública cumple fundamentalmente objetivos prestacionales, entonces debemos asumir necesariamente que cumple con prestar servicios de naturaleza pública, esto es, servicios públicos . Justamente la noción de servicios públicos ha permitido –como adecuadamente menciona PALOMAR OLMEDA: “romper con el esquema del estado gendarme, guardián del orden público, que dejaba la satisfacción de las necesidades públicas al juego libre de las fuerzas sociales” .
Sin ánimo de introducirnos en la bastante extensa discusión respecto a los denominados servicios públicos, es de mencionar que los mismos pueden ser de muy diversa índole (servicios públicos económicos, servicios públicos sociales y servicios públicos residuales) y pueden ser servicios públicos propios o impropios según exista o no base normativa reconociéndolos .
Pero esta vinculación de la idea de Administración y Función Pública con el modelo estatal de Derecho permite adicionalmente justificar la necesaria relación entre el ejercicio de la función pública con la realización de los derechos fundamentales de los administrados . En el Derecho Administrativo del Estado de Policía –indica MAYER- se planteaba una suerte de eufemismo, en la medida que la realidad mostraba que “no existe derecho cuando se trata de relaciones entre Estado y súbdito” ; en la actualidad, sin embargo, las relaciones internas y externas de la Administración Pública se ven necesariamente rodeadas de ese halo de garantías implícito en la idea del Estado de Derecho.
En suma, puede reseñarse que la tutela penal que se proporciona a través de los delitos contra la Administración Pública toma como punto de referencia la concepción prestacional y realizadora de los derechos fundamentales de la Administración Pública , pues como dice BUOMPADRE: “El Estado nace y se justifica para el servicio de los individuos. Fuera de esta consideración se transforma en un ente distinto, y, desde luego, muy peligroso” .
III. La administración pública como concepto multidimensional.
La doctrina parece coincidir en el hecho de que la administración pública es un concepto de bastante amplitud , por lo que del mismo se pueden desprender una serie de aspectos de muy variada índole :
a) Ejercicio de funciones y servicios públicos;
b) Observancia de los deberes del cargo o empleo;
c) Regularidad y normal desenvolvimiento de la función y servicios públicos;
d) Prestigio y dignidad de la función pública;
e) Probidad y honradez de los funcionarios o servidores públicos; y,
f) Protección del Patrimonio estatal, de los símbolos y distintivos estatales.
La identificación de estos diversos aspectos dentro de la Administración Pública servirá para las referencias específicas respecto al bien jurídico protegido en los diversos delitos contra la Administración Pública, pues no todos ellos reciben protección jurídico- penal.
III. El bien jurídico tutelado penalmente en los delitos contra la Administración Pública.
La identificación del bien jurídico protegido penalmente a través de los delitos contra la Administración Pública ha planteado una discusión que ha discurrido desde posiciones que destacan la lealtad del funcionario para con la Administración Pública hasta las actuales que vinculan el bien jurídico con la funcionalidad de la Administración Pública.
1. La “fidelidad a la Administración Pública” como bien jurídico genéricamente tutelado.
Una de las tesis que se han planteado en relación a la identidad del bien jurídico genéricamente protegido en los delitos contra la Administración Pública tiene como eje la existencia de un deber de lealtad o fidelidad por parte del funcionario público hacia la Administración, cuyo quiebre es justamente lo que se quiere evitar a través de estos tipos penales .
Ahora, esta idea supondría reconocer que la Administración Pública posee derechos, lo que es absolutamente inexacto. La administración pública, como tal, carece de derechos, por lo que su protección no puede ser articulada de ésta forma pues ello implicaría una absoluta prescindencia del ciudadano y de sus intereses .
La propuesta de identificar el bien jurídico en los delitos contra la administración pública con la fidelidad hacia la administración pública tiene también como obstáculo su incapacidad para responder a los atentados contra la administración pública realizados por particulares, quienes no tienen ese deber hacia con el Estado .
Estas posiciones doctrinales se han visto revitalizadas a través de la introducción de los denominados delitos consistentes en la infracción del deber en los que la autoría del delito se deriva de la vinculación de sujeción entre el funcionario público y el Estado.
Al subrayarse la relación funcionario- Administración se adopta una posición con claras connotaciones totalitarias. El predominio de la relación funcionario- Administración y su protección penal es característica de modelos estatales autoritarios en donde el ciudadano debe servir a los propósitos de la Administración y no viceversa . La constatación más clara de esta relación infracción del deber- autoritarismo es la relevancia que mostraba para el Derecho penal del nacionalsocialismo la idea de la infracción del deber como esencia del injusto penal .
Tampoco es que la infracción del deber no tenga ninguna relevancia en el ámbito de los delitos contra la administración pública; sin embargo, dicha relevancia se ubica en un plano distinto: En el de distinción entre autoría y participación, tal como desarrollaremos más adelante.
2. La “regularidad en el ejercicio de la función pública” como bien jurídico genéricamente tutelado.
Una posición que ha tenido importante nivel de recepción en la doctrina nacional, debido fundamentalmente a la influencia ejercida por la doctrina argentina, receptora a su vez de los desarrollos de la doctrina italiana , es la que identifica como bien jurídico los delitos contra la Administración Pública la regularidad en el ejercicio de la función pública.
En la doctrina italiana, altamente influyente en esta tipología delictiva, ANTOLISEI señala que el objeto de protección penal en estos delitos es, en términos generales, “el buen andamiento” de la Administración Pública dentro de los marcos de probidad, imparcialidad, fidelidad, etc. .
En la doctrina argentina, SOLER y FONTÁN BALESTRA sostienen que la referencia a la “Administración Pública” dentro de la rúbrica legislativa supone una referencia al “normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes”, el que constituye el propio bien jurídico protegido por el Derecho penal .
Esta tesis ha sido asumida en nuestro país por algún sector de la doctrina, fundamentalmente: El profesor Juan PORTOCARRERO HIDALGO y Jorge HUGO ÁLVAREZ. Aunque en su estudio no desarrolla independientemente la cuestión del bien jurídico protegido a través de los delitos contra la Administración Pública, en la obra de PORTOCARRERO HIDALGO es continua la referencia al “normal desenvolvimiento de la administración pública” dentro del cual introduce al propio prestigio de la Administración, haciendo expresa referencia a SOLER. Recientemente, HUGO ÁLVAREZ –a pesar de haber carecido del cuidado de abordar la problemática del interés genéricamente tutelado en estos delitos- hace continua referencia a la regularidad y legalidad de la Administración Pública , con cita continua de Carlos FONTÁN BALESTRA.
El principal déficit que denota ésta posición es que la misma plantea –en buena cuenta- reconducir la protección que proporciona el Derecho penal a la propia “función pública” –como propone CREUS - y, ulteriormente, a su prestigio y decoro -como sostenía MANZINI -. Incurren estas tesis igualmente en el yerro de omitir el hecho –ya constatado- que la intervención punitiva del Estado en ésta parcela se justifica a partir de su referencia a los administrados, esto es, a los ciudadanos, de modo tal que la tutela penal en el ámbito de la Administración Pública se justifica en tanto medio de satisfacción de los intereses prestacionales que dimanan del ejercicio de la función pública .
3. La “funcionalidad de la Administración Pública” como bien jurídico genéricamente tutelado.
En la actualidad ha alcanzado consenso en doctrina y jurisprudencia el entendimiento que la protección penal que se dispensa a través de los delitos contra la Administración Pública se dirige hacia su correcto funcionamiento.
La protección penal que proporcionan los delitos contra la Administración Pública se dirige, ya no al deber de lealtad que tienen los funcionarios y ciudadanos para con la Administración, ni al ejercicio regular de la función pública, sino al funcionamiento correcto de la Administración Pública . El funcionamiento correcto de la Administración Pública adquiere concreción entonces a partir de su vinculación a los fines ulteriores de satisfacción de los intereses de la ciudadanía.
Esta identificación del bien jurídico protegido genéricamente a través de los delitos contra la Administración Pública, no obstante, deja como tarea pendiente la identificación del valor concretamente protegido en cada tipo penal. Es que si –como ya se mencionó- el concepto “Administración Pública” es un concepto multidimensional, resulta claro que cada tipo penal supondrá la afectación de diversas dimensiones de la Administración Pública .
Por ello no se plantea ninguna contradicción al afirmarse la existencia de un bien jurídico genéricamente protegido y luego identificar un objeto específico de tutela penal en la medida que este último es siempre un elemento integrador del primero.
Es cierto, como indica ROJAS VARGAS , que el bien jurídico planteado es de carácter funcional, no obstante es incorrecta su consideración respecto a que se trata de un bien jurídico que puede ser lesionado. La funcionalidad de la administración pública es un bien jurídico de carácter colectivo y por lo mismo no puede ser lesionado, sino únicamente puesto en peligro. La lesión del bien jurídico “funcionalidad de la administración pública” plantearía la absoluta destrucción del Estado y consecuentemente de la propia sociedad.
En función a lo antes expresado se pone de manifiesto que la protección penal en el ámbito de la Administración Pública debe venir necesariamente articulada mediante la técnica de los tipos de peligro abstracto .



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